Arabuluculuk kurumunun zorunlu hale gelmesi ve yaygınlaşması ile birlikte kimi iş verenler iş akdi sonlandırılan işçileri için eskiden aldıkları yazılı ibraname yerine ihtiyari arabuluculuk yoluna müracaat ederek işçinin dava açmasının önüne geçmeye çalışmaktadır. İhtiyari arabulucu olarak işverenin belirlediği bir arabulucu işverenin belirlediği koşullarla ve usullerle anlaşmaları düzenleyerek neticelendirebilmektedir. Çoğunlukla bu durumda ihtiyari de olsa arabuluculuk anlaşmasının ilam hükmünde olması ve anlaşılan hususlarda dava açılmasına imkan vermemesi nedeni ile işçi de dava açılamayacağını düşünmektedir. Ancak bir kısım BAM ve Yargıtay kararları bazı durumların varlığı halinde arabuluculuk anlaşmasının geçersizliğinin tespiti ile mahrum kalınan hakların tazmini istemli davaların kabul edilebileceğini ifade etmektedir. Özellikle TBK 420. Maddesine burada dikkat edilmesi gereklidir , maddeye göre ; “Hizmet sözleşmelerine sadece işçi aleyhine konulan ceza koşulu geçersizdir. İşçinin işverenden alacağına ilişkin ibra sözleşmesinin yazılı olması, ibra tarihi itibarıyla sözleşmenin sona ermesinden başlayarak en az bir aylık sürenin geçmiş bulunması, ibra konusu alacağın türünün ve miktarının açıkça belirtilmesi, ödemenin hak tutarına nazaran noksansız ve banka aracılığıyla yapılması şarttır. Bu unsurları taşımayan ibra sözleşmeleri veya ibraname kesin olarak hükümsüzdür. ” İçtihatlar da arabuluculuk anlaşmalarının geçersizliğinin değerlendirilmesinde kanunun emredici olduğunu vurgulayarak aksine hükümler içeren anlaşmaları geçersiz olarak nitelemektedir. Yani arabuluculuk kanununda her ne kadar mahkemelerce yapılacak değerlendirmenin, “anlaşmanın arabuluculuğa elverişli olup olmadığı ile sınırlı olacağı” belirtilmişse de emredici hükümlerin de arabuluculuğa elverişlilik değerlendirmesinde de dikkate alınacağını ifade etmektedir. Bu sebeple sıklıkla işverenlerce işten çıkardıkları işçilerden ibraname yerine ihtiyari arabuluculuk yolu ile hem ibraname hem de duruma göre ikale etkisi kazandırılmaya çalışılan arabuluculuk anlaşmaları içerik yönünden de mahkemelerce değerlendirilebilecektir. Böylelikle özellikle TBK 420 hükmüne aykırı arabuluculuk anlaşmalarında örneğin eksik hesaplanan ve ödenen kıdem tazminatı dava konusu edilebilecek yani bakiyesi istenebilecek yahut geçersiz ikale anlaşması nedeni ile işçi işe iade isteminde bulunabilecektir. Diğer geçersizlik nedenleri ise arabuluculuk anlaşmasının kanunda belirtildiği şekilde ve usulde yapılmaması , anlaşmanın gabin (aşırı yararlanma) içermesi, hile ve irade sakatlığı halleridir. Her arabuluculuk anlaşması kendi koşulları ile değerlendirilmeli ve geçersizlik incelemesi buna göre yapılmalıdır aşağıda arabuluculuk anlaşmalarının geçersizliğinin değerlendirme kriterlerini içeren içtihatlar yer almaktadır.
Yargıtay 9. HD. 08.12.2016tarihli 2016/52300 E. 2016/21744 K. sayılı kararı,;”6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 420. maddesinin ikinci fıkrasında “…ibra tarihi itibarıyla sözleşmenin sona ermesinden başlayarak en az bir aylık sürenin geçmiş bulunması, ibra konusu alacağın türünün ve miktarının açıkça belirtilmesi, ödemenin hak tutarına nazaran noksansız ve banka aracılığıyla yapılması şarttır. Bu unsurları taşımayan ibra sözleşmeleri veya ibraname kesin olarak hükümsüzdür.” düzenlemesine yer verilmiştir. 6098 sayılı TBK.’un bu düzenlemesi emredici niteliktedir. Bu düzenleme nedeni ile işveren ve işçi arasında, işçilik alacakları konusundaki uyuşmazlığa ilişkin arabuluculuk tutanağının düzenlendiği tarih ve ibra beyanının içeriği dikkate alındığında, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri bir zamanda uyuşmazlık konusu olmadan ve işçinin başvurusu bulunmadan ibra niteliğinde arabuluculuk tutanağı düzenlemişlerdir.”
İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 9.Hukuk Dairesi 2019/2343 E. – 2019/1223 K. sayılı kararı “…Davacının arabulucuya usulüne uygun bir başvurusunun olmadığı, yapıldığı belirtilen görüşmelerde, ondan fazla işçiye aynı şekilde sırayla iş yerinde belgelerin imzalatıldığı, Türk Borçlar Kanunu’nun 420. maddesinde aykırı şekilde ibra etkisi kazandırılmaya çalışıldığı, tazminat ve alacaklarla ilgili olarak delil oluşturma ve dava açma yasağı oluşturma yönünde çaba içine girildiği anlaşılmaktadır. Bütün bu işlemlerin usulüne uygun bir arabuluculuk başvurusunun ve görüşmesinin yapılmadığı gibi mevzuat hükümleri çerçevesinde arabuluculuk anlaşma belgesinin düzenlenmediği sonucuna varılmaktadır. Tüm bu tespitler karşısında; dava tarihi itibariyle taraflar arasında 6325 sayılı Kanun hükümleri dikkate alındığında, yapılan işlemler geçerli ihtiyari arabuluculuk faaliyeti olarak nitelendirilemez. Kanun hükümlerine göre usulüne uygun bir başvuru olmadığı, arabuluculuk görüşmelerinin hiç yapılmadığı da iddia edilmekle ve mevzuat hükümleri çerçevesinde usulüne uygun, geçerli bir tutanak düzenlenmediği ve dava tarihi itibari ile zorunlu arabuluculuk şartının yürürlüğe girdiği de dikkate alınarak, davaya konu iş sözleşmesinin feshinin geçersizliği ve işe iade talebi yönünden işin esasına girilerek sonuca gidilmesi gerekirken, hukuken geçerli bir anlaşmanın varlığı kabul edilerek “arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılan konularda dava açılamayacağı” yönündeki gerekçeyle davanın reddi hatalı olup belirtilen yönlerden öncelikle davacının anlaşma veya davacının işten ayrılma iradesi bulunmadığı iddiası konusunda gerekli araştırmaya gidilmesi, toplanacak deliller, dosya içeriği ile benzer mahiyetteki İzmir İş Mahkemelerinde görülen dava dosyaları kapsamları da değerlendirmeye tabi tutularak sonucuna göre zorunlu arabuluculuk evrakları da incelenerek ve işin esasına girilerek karar verilmesi gerekmektedir.”
